ASIL İŞVEREN ALT İŞVEREN UYGULAMASI TOPLANTILARI

SONUÇ BİLDİRGESİ

            “İş Müfettişleri Derneği”nin, “Türk İş” ve “TİSK”in katkılarıyla düzenlemiş olduğu asıl işveren ve alt işveren uygulamaları konulu paneller serisi tamamlanmış bulunmaktadır. Yapılan paneller ve bu panellerde dile getirilen hususlar değerlendirilerek, aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır.

            Alt işverenlik uygulaması, 1936 tarihli ve 3008 sayılı “İş Kanunu”ndan bu yana yasal düzenlemelerde yer almakla birlikte, çalışma yaşamında önemli bir sorun olarak ortaya çıkması, görece yakın sayılabilecek bir dönemde gerçekleşmiştir. 1980’lerle birlikte uygulamaya geçirilen ekonomik politikaların bir sonucu olarak, işletmelerin artan yoğunlukta alt işverenlik kurumuna başvurmaları sonucunu doğurmuş, ancak bazı işletme ve işyerleri bu kurumu ekonomik ve teknolojik gereksinimlerinden çok işçilik maliyetlerinin düşürülmesi ve işçilerin bireysel ve toplu iş hukukundan kaynaklanan temel haklarını kısıtlamanın bir aracı olarak kullanmışlardır. Bu yaklaşımların sonucunda, sadece ekonominin ve onun vazgeçilmez işletmelerimizin bir ihtiyacı olarak değil, ucuz emek ve kuralsızlığın aracı olarak da alt işverenlik kurumuna başvurulduğu ve ne yazık ki bu sürecin son derece hızlı bir şekilde yaygınlaştığı görülmektedir.        Yasal düzenlemelere aykırılık oluşturan bu uygulamalar ve yaklaşımlar, gerek iş müfettişlerini, gerekse de yargı mercilerini, bitmez tükenmez bir şekilde meşgul etmektedir ve meşgul etmeye de devam edecektir.

Bu gelişmelerin bir sonucu olarak, alt işverenliğe yönelik olarak yapılması düşünülen düzenlemelerde, şüphesiz ki işletmelerin ve işyerlerinin gereksinimleri dikkate alınırken işçilik haklarına yönelik olabilecek istismarın önüne geçilmesi de hedeflenmelidir. Nitekim, 4857 sayılı Yasa’da, bu konuda yapılmış olan düzenlemelerin de asıl kaygısı, değinilmiş olan istismar olgusunun önüne geçilmesi olmuştur. Ancak, Yasa da yer alan düzenlemeler beklenen sonuçları verememiş, işçilerin, iş sözleşmelerinin feshinin ardından, uzun Yargı süreçleriyle karşı karşıya kalmalarının önüne geçilememiş, ayrıca arzulanan işçi-işveren arasındaki çalışma barışını da zedeleyici sonuçlar doğurmuştur. Bu süreçte, Tuzla tersanelerinde yaşananlar, alt işverenlik kurumunun istismarıyla, sadece işçilerin ekonomik haklarının değil, yaşam hakkının dahi tehdit edilebileceğini göstermiştir. Ne var ki, önce 5763 sayılı Yasa, ardından da “Alt İşverenlik Yönetmeliği” ile soruna radikal bir şekilde yaklaşılarak yeni düzenlemeler getirilmiş, ancak yaşanan tartışmalardan da görüldüğü üzere, yapılan yeni düzenlemeler, vurgulanan sorunların çözümü doğrultusunda bir berraklık sağlayamamıştır.

Tüm bu süreç içinde, gerek Mevzuatta yapılan değişiklikler, gerekse de Yargıtay’ın ulaştığı sonuçlar yoluyla alt işverenlik kurumunun sınırlanması doğrultusundaki yaklaşımlar hakim kılınırken, 5538 sayılı Yasayla, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde, eşitlik ilkesiyle de bağdaşmayacak bir şekilde Kamu Kurumlarına ayrıcalık sağlanmak istenmesi, şüphesiz ki kabul edilebilir değildir.  

Ekonominin mevcut kuralları ve işleyişi dahilinde, alt işverenlik kurumuna genel olarak karşı olunması söz konusu olmayıp, şüphesiz ki, kimi durumlarda, işyerlerinin sürekliliği de, alt işverenlik kurumunun mevcudiyetini zorunlu kılmaktadır. Ancak, bu konuda, değinilmiş olan hususlardan da açığa çıktığı üzere, istismarın önüne geçilebilinmesi açısından gerekli düzenlemelerin yapılması da kaçınılmazdır. Bu düzenlemelerin yapılması, aynı zamanda sosyal hukuk devleti olmanın da bir gereği olup, bu yönde kamu veya özel kurum ayrımı yapılmasının kabul edilebilir bir yanı olamayacağı da şüphesizdir. Ancak, 5763 sayılı Yasa ve ardından “Alt İşverenlik Yönetmeliği” ile gerçekleştirilmiş olan düzenlemelerin, bu yaklaşımlarla uyumlu olamadığı ve haliyle de beklentilere yanıt veremediği görülmektedir. Temel hukuk tekniği açısından dahi sorunlar içeren bu düzenlemeler konusunda, muhakkak ki gerekli çalışmaların yapılması zorunludur. Bu konuda, alt işverenlik kurumuna yönelik olarak yapılacak düzenlemelerde, aşağıdaki hususların göz önüne alınması, hem çalışma yaşamının, hem de sosyal tarafların acil bir ihtiyacı olarak görünmektedir:

1.      Ekonomik ve teknolojik gelişmelerin işletmeler açısından gerekli kıldığı alt işverenlik kurumu düzenlenirken bu gereklilik yanında hayat seviyeleri yükseltilerek, korunup desteklenmesi gereken işçilerin, alt işverenlik kurumu aracılığıyla istismarının önüne geçilmesi zorunluluğu da her türlü tartışmanın dışındadır.

2.      Alt işverenlik kurumunun sınırlanmasına yönelik yapılacak düzenlemelerde, eşitlik ilkesine de aykırı olacak şekilde, kamu veya özel kuruluş ayrımı yapılmasının savunulur bir yanı bulunmamaktadır.

3.      Kamu kurumlarında, eşitlik ilkesine aykırı olacak şekilde lehlerine yapılmış düzenlemelerin dahi ötesine geçilerek, muvazaa veya kanuna karşı hile yoluyla alt işverenlik uygulamalarına başvurulması, kamu vicdanı açısından da kabul edilebilir değildir.

4.      Alt işverenlik kurumuna yönelik olarak “İş Kanunu”nda yapılacak olan düzenlemelerin, muhakkak ki bir bütünlük içermesi gerekmektedir. Çalışma yaşamının bu önemli kurumuna yönelik olarak yapılacak olan düzenlemelerin, işyeri tesciline yönelik bir sorunmuş gibi, Yasa’nın 3. maddesinde yer alması isabetli olmadığı gibi, içinden çıkılması zor sorunların gündeme gelmesine de neden olmaktadır. 5763 sayılı Yasayla getirilmiş olan düzenlemeler, mevcut sorunların çözümüne katkı sağlayacağına, bu süreci daha da karmaşıklaştırmıştır. Olması gereken açısından, düzenlemenin Yasa’nın 2. maddesine alınması önemlidir.

5.      “Alt İşverenlik Yönetmeliği”nde, esas olarak “Borçlar Hukuku”nun bir kurumu olan “muvazaa”nın tanımının yapılmış olunmasının, ölçülü bir yaklaşım olarak kabul görmesi mümkün gözükmemektedir. Yine, alt işverenlik kurumunun istismarına yönelik uygulamaların, sadece muvazaa kurumu aracılığıyla gerçekleşmediği, kimi zaman kanuna karşı hile, kimi zaman da doğrudan kanuna aykırılıkla karşılaşıldığı da bilinmektedir. Bu nedenle, düzenlemelerde yer alan kısıtlamaların, özel olarak muvazaa kurumu ile ilişkilendirilmesi de isabetli değildir. Ayrıca, Yönetmelikte yer alan çeşitli tanımlar ve kısıtlamalar, tutarlılık açısından sorunlara sahip olduğu gibi, gerek iş müfettişliği, gerekse de yargı uygulamalarının esnekliğini ve gelişimini engelleyecek niteliktedir.

6.      Asıl işveren-alt işveren arasında kurulmuş bir ilişkinin sonucunda, bu ilişkinin kapsamında bulunan işçilerin haklarının değerlendirilmesi ile sınırlı kalınmayarak, ilişkiyi meydana getiren sözleşmenin kuruluşunun veya geçersizliğinin İş Kanunuyla ilişkili olarak yayımlanmış bir yönetmelikle konu edinilmesi mümkün görülmemelidir. Bu konuda, işverenler arası ilişkinin, işçiden bağımsız bir şekilde, “İş Kanunu” kapsamında ve tescile ilişkin bir madde içinde düzenlenerek İş Kanunu ve uygulamasına dahil edilmesinin isabetli bir yaklaşım olmadığı belirtilmelidir.

7.      4857 sayılı İş Kanunu’nun 3.maddesiyle getirilen düzenleme ile 01.08.2009 tarihinden sonra Sosyal Güvenlik Kurumuna yapılacak bildirimler İş Kanunu bakımından da geçerli sayılacağından kargaşaya neden olacaktır. 5510 sayılı Kanun ile getirilen yeni düzenleme nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunun 3. Maddesindeki düzenlemeler açısından uygulamada sorunlar yaşanacaktır.

Ayrıca, her iki Yasada alt işveren tanımları da birbirinden çok farklıdır ve bu tanımlar birbiriyle örtüşmemektedir. Alt işverenliğe ilişkin olarak her iki yasadaki farklı tanımlar, uygulamada karmaşa yaratmaktadır. Yukarıda belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Yasası ile 5510 sayılı Yasanın alt işverenlik tanımları ve işyeri bildirimlerine ilişkin düzenlemeleri yeniden gözden geçirilerek birbirlerine uyumlu hale getirilmesi yönünde gereken adımlar atılmalıdır.      

8.      Önce İş Müfettişliğinin, hemen ardından da Yargının yükünü önemli ölçüde arttıracak, ancak mevcut imkanlar gözetildiğinde sonuç açısından çok da ilerlenemeyecek olan bu yöndeki düzenlemelerin, yukarıda değinilmiş olan hususlar da göz önüne alınarak, sosyal taraflarla birlikte yeniden değerlendirilmesi gerekmektedir.

İŞ MÜFETTİŞLERİ DERNEĞİ 
YÖNETİM KURULU

İŞ MÜFETTİŞLERİNİ ve KAMUOYUNU BİLGİLENDİRME